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28
Aprile
2014

Un contratto di convivenza

CONTRATTO DI CONVIVENZA

COMMENTO. Il contratto esaminato, senza pretesa di completezza, intende comporre in un unico schema organico le clausole proposte dal Consiglio Nazionale del Notariato. Si è pensato ad un contratto che potesse rispondere alle esigenze di una coppia – tipo di giovani, economicamente indipendenti, che decidono di andare a vivere insieme nella casa di proprietà di uno dei due e che si rivolgono al notaio di fiducia per disciplinare diritti, facoltà ed obblighi della propria futura vita comune.

 

CENNI GENERALI.  La dottrina tradizionale guarda alla convivenza come ad una forma di relazione alternativa al legame matrimoniale e ritiene che si sostanzi nell’unione instaurata tra due persone che decidono di condurre la propria vita in comune perché legate da un vincolo affettivo stabile, non formalizzato dal matrimonio.

Da simile presupposto deriva che i contratti di convivenza trovano applicazione in casi in cui due persone non vogliono sposarsiperché ritengono, per esempio, eccessivamente vincolante un futuro legame matrimoniale o non possono unirsi in matrimonio per ragioni diverse (anche di tipo economico).

Il contratto di convivenza viene tradizionalmente messo in stretta correlazione con l'adempimento delle obbligazioni naturali; in realtà secondo gli interpreti più autorevoli della materia (G. Oberto) causa del contratto di convivenza non sarebbe la volontà di adempiere ad un dovere morale o sociale ma la sinallagmaticità delle prestazioni consistente nello scambio di sacrifici reciproci (es. assunzione di obblighi di contribuzione e partecipazione alla vita famigliare). Partendo da questa ultima ricostruzione, il negozio (contratto di convivenza) verrebbe così ad assumere una causa propria ed autonoma (lo scambio di prestazioni a contenuto patrimoniale) mentre, “rispetto a tale schema, la volontà di adempiere il preesistente dovere morale o sociale degraderebbe al rango di semplice motivo”.

In sede di redazione del contratto di convivenza, le ripercussioni sono le seguenti:

-          necessità di enunciare la causa in ragione della quale avviene l’attribuzione patrimoniale. Occorre specificare che il negozio si giustifica - non tanto in ragione “della convivenza” quanto - in ragione “della regolamentazione della convivenza”, ossia con la funzione di rendere vincolante un rapporto che non sarebbe tale;

-           la necessità di esplicitare che si andranno a disciplinare esclusivamente gli aspetti patrimoniali (sono infatti considerati insuscettibili di regolamentazione, a pena di nullità,  gli interessi di natura morale delle parti o i rapporti qualificati come incoercibili);

-          il ricorso all’atto pubblico con i testimoni ogni qualvolta il contratto comporti una regolamentazione che induca a ritenere sussistente un intento liberale (o anche uno sbilanciamento delle prestazioni).

 

SPESE PER LA VITA COMUNE. Il primo problema che ogni coppia affronta, è quello delle spese imposte dalla vita comune (si pensi al riscaldamento, al cibo, alla luce, alle imposte sull’abitazione comune ma anche all’esborso per garantirsi eventuali servizi domestici, di giardinaggio etc.. aspetti che possono sì apparire prosaici ma che per la loro concretezza è assai opportuno definire).

In generale il contributo del singolo convivente può concretizzarsi nella dazione di una somma di denaro: per evitare contestazioni tra le parti, il notaio avrà cura di specificare in atto non solo le spese condivise ma altresì la frequenza e le modalità di corresponsione del denaro (anche prescindendo dal criterio di proporzionalità fissato per il matrimonio dall’art. 143, comma 3 c.c.) e le eventuali cause giustificative di un possibile inadempimento.

E’ pure ammissibile che un convivente si limiti a mettere a disposizione dell’altro un proprio bene - molto spesso l’abitazione adibita a residenza comune - o a prestare la propria attività lavorativa attendendo alle faccende domestiche (ma anche la gestione e la cura dell’abitazione possono essere fatte gravare su entrambi i conviventi a seconda del caso concreto).

E’ sconsigliato fare riferimento all’impegno a prestare la propria assistenza morale o spirituale, posto il carattere non patrimoniale della prestazione.

 

L’ABITAZIONE DESTINATA ALLA VITA COMUNE. La questione della casa assume importanza primaria nel rapporto tra conviventi perché non solo le spese di gestione dell’immobile e i costi per l’acquisto dei mobili che l’arredano possono essere ripartiti secondo il desiderio dei partner ma gli stessi hanno facoltà di predeterminare la sorte dell’abitazione (ex) comune e i criteri con cui procedere alla sua attribuzione per il caso di cessazione della convivenza.

La regolamentazione può essere diretta sia a una futura divisione (nel caso in cui l’immobile sia di proprietà comune) sia di una futura concessione in godimento quando appartenga a uno soltanto dei partner; nel secondo caso la clausola assolve alla funzione di proteggere il convivente privo di qualsiasi diritto sull’abitazione il quale - nel caso di cessazione della convivenza - potrebbe continuare a servirsi della stessa per un tempo variabile. Al riguardo, si può procedere in modi diversi:

1)      la dottrina propone la stipula di un comodato della casa di abitazione sospensivamente condizionato alla dissoluzione del rapporto di convivenza. Il convivente (non proprietario) si vedrebbe così tutelato poichè continuando a godere dell’abitazione eviterebbe di dover stravolgere il proprio modo di vivere e la propria esistenza.

Nello specifico si potrà ulteriormente articolare la disciplina consentendo l’uso dell’immobile solo all’ex partner (ed escludendo terzi);

2)      è anche possibile (opzione adottata nello schema contrattuale proposto) costituire un diritto di abitazione sulla casa di residenza comune,  purchè ciò non avvenga per il caso di cessazione del rapporto per  morte di quest’ultimo (la clausola potrebbe non ritenersi conforme all’inderogabile divieto dell’ art. 458 c.c.).

 

LA COMUNIONE DEI BENI. Tra le più interessanti questioni che attengono alla convivenza e alla disciplina degli interessi che vi ruotano attorno va ricordata quella del regime cui sono sottoposti i beni che entrano nel patrimonio dei partner in costanza della convivenza.

Esclusa l’applicazione alla coppia di fatto del regime di comunione legale che scaturisce dal (e che si applica esclusivamente al) matrimonio, il problema è se  nonostante la mancanza del vincolo coniugale i conviventi possano replicare il regime previsto dagli artt. 159 ss. c.c. per i coniugi ed entro quali limiti.

Innanzitutto c’è la posizione minoritaria di chi riconosce che i conviventi possano con l’accordo stabilire una versione contrattuale dell’acquisto automatico ex art. 177 lett. a) c.c.: in virtù di apposita clausola si determinerebbe un acquisto dei diritti e dei beni a vantaggio di entrambi i conviventi pur a fronte di un negozio concluso solo da uno dei due (in pratica, il bene cadrebbe nella titolarità di entrambi i partner al momento della conclusione del negozio per il solo fatto che questo sia stato concluso).

Ovviamente si nega l’opponibilità dell’effetto reale determinato dal patto. L’efficacia direttamente traslativa/attributiva del bene a favore anche dell’altro partner avrebbe una rilevanza meramente interna stante l’assenza di un idoneo strumento di pubblicità a tutela dei terzi: manca un atto a margine del quale annotare il regime né a tal fine soccorrono gli artt. 2643 e 2645 c.c. poiché,  anche laddove strutturato come contratto ad effetti reali differiti, il patto rimarrebbe un mero accordo programmatico non operando il trasferimento di alcun diritto reale immobiliare. Non manca poi chi sottolinea il rischio di indeterminatezza dell’oggetto che discende da simile pattuizione e di violazione dell’art. 1346 c.c..

L’altro meccanismo più convincente e sicuro (adottato nello schema – tipo) per addivenire a un risultato solo parzialmente analogo a quello previsto dalla legge per i coniugi è la stipula di un obbligo di ritrasferimento di una quota del bene o del diritto acquistato da parte di un partner a favore dell’altro.

Poiché il meccanismo è strutturalmente simile al mandato senza rappresentanza ex art. 1706 c.c. il convivente che non partecipa al negozio sarà privo di una tutela reale: non potrà esercitare alcuna azione di rivendica bensì solo pretendere il ritrasferimento del diritto/bene acquistato dal partner (anche con esecuzione specifica dell’obbligo di contrarre e adempimento in forma specifica ex art. 2932 c.c.).

Per avvicinare questo regime ancor più a quello di indisponibilità della quota che discende dal matrimonio sarebbe opportuno accompagnare la pattuizione con un diritto di prelazione, un divieto di alienazione (contenuto entro convenienti limiti di tempo ex art. 1379 c.c.) o con una penale a vantaggio del convivente per il caso in cui l’alienazione dei beni o dei diritti avvenga senza il suo consenso.

Anche in questo caso una buona tecnica redazionale impone di indicare sia il dies a quo sia il dies ad quem per l’operatività dell’effetto acquisitivo e - per evitare ogni rischio di indeterminatezza dell’oggetto - i diritti e i beni destinati a cadere in comunione (e quelli invece esclusi in quanto personali).

 

LA SEPARAZIONE DEI BENI. Prima facie il ricorso a clausole di esclusione del regime della comunione potrebbe apparire del tutto inutile, in quanto - se ai conviventi non si applica il regime della comunione legale ed è necessaria una espressa previsione contrattuale perché tra le parti si instauri un regime di comunione ordinaria - la separazione deve considerarsi il regime ad essi applicabile di default.

Questo è il motivo per cui qualche autore solleva il dubbio che quando l’interesse delle parti è volto esclusivamente a operare una rigida separazione dei beni il contratto - ove lasci assolutamente invariati i rapporti reciproci - possa considerarsi nullo per difetto di causa concreta.

Tuttavia la clausola di cui si discorre si rivela del tutto giustificata rispetto a quella dottrina (a ben vedere minoritaria) che afferma l’instaurazione durante la convivenza di un regime di comproprietà dei beni.

Di conseguenza, nella maggior parte dei casi si dovrà riconoscere in quella convenzione la meritevolezza di cui parla l’art. 1322, comma 2 c.c.: in altri termini una simile previsione diviene un legittimo strumento con cui le parti prevengono l’insorgere di eventuali future controversie, altamente probabili soprattutto quando vi sia incertezza circa la proprietà del denaro impiegato per l’acquisto dei beni o dei diritti.

A tal fine si rileva particolarmente utile prevedere la redazione di un inventario in cui indicare i diversi beni acquistati dalle parti durante la convivenza. Questo inventario, sottoscritto dai partner può inoltre essere impiegato per indicare quei beni che ciascuno apporta in vista della convivenza sempre con la chiara finalità di escludere - in caso di eventuale esito negativo del rapporto - l’insorgere di conflitti  relativi alla titolarità dei beni medesimi: sarà necessaria a tal fine anche l’indicazione delle modalità di acquisto del bene perchè la sottoscrizione dell’inventario assuma carattere confessorio.

 

LA CESSAZIONE DELLA CONVIVENZA E I SUOI EFFETTI. Il contratto di convivenza come qualsiasi altro contratto può sciogliersi innanzi tutto in seguito al decesso di uno dei partner: si tratta ovviamente di uno di quei casi in cui il rapporto non cade in successione per l’ovvia ragione dell’intuitu personae che lo permea.

A determinare la cessazione del rapporto potrebbe però anche essere la volontà stessa di entrambi o di uno dei conviventi: opereranno nel primo caso le regole applicabili al “mutuo consenso” mentre nel secondo caso si farà ricorso alla disciplina del recesso unilaterale ove il recesso stesso sia ammesso dal contratto. Questa seconda ipotesi sarà oggetto di analitica regolamentazione da parte del notaio in un ottica spiccatamente antiprocessualistica: tempi, forme, procedure e modalità del recesso dovranno trovare compiuta definizione nel regolamento negoziale al fine di evitare ogni contestazione e al fine di permettere al singolo contraente di liberarsi da un vincolo non più gradito.

Al di fuori di quest’ipotesi ci si può chiedere se il recesso potrà esercitarsi ad nutum ogni qualvolta il contratto non preveda un termine di durata e la risposta dovrebbe essere positiva: mentre infatti il matrimonio è “per sempre” tanto che per porvi fine occorre l’intervento dell’autorità giudiziaria, il contratto di convivenza risponde al principio per cui il nostro ordinamento non tollera vincoli che si protraggano eccessivamente o in modo indefinito nel tempo.

Si discute se il contratto di convivenza possa essere risolto per altre cause. Poiché non vi sono particolari ragioni per escludere l’applicabilità dell’intera disciplina in materia di risoluzione prevista per i contratti, si deve ritenere che esso possa sciogliersi in caso di inadempimento, di sopravvenuta impossibilità della prestazione o di eccessiva onerosità sopravvenuta – ovviamente – purchè ne ricorrano i presupposti e quindi tutte le volte in cui il contratto si connoti in termini di sinallagmaticità.

E’ infine possibile prevedere che scaduto un certo termine il contratto cessi di produrre i propri effetti.

Le parti possono liberamente determinare le conseguenze della cessazione del rapporto prevedendo una composizione dei rispettivi interessi che può diversamente articolarsi.  La crisi del rapporto inevitabilmente comporterà tutta una serie di rimborsi o restituzioni di quanto eventualmente messo a disposizione da parte di un convivente a favore dell’altro.

Nella più gran parte delle ipotesi i contraenti saranno probabilmente indotti a prevedere dazioni di somme o trasferimenti di diritti. Sarà compito del notaio accertarsi che simili clausole non rendano eccessivamente onerosa per ciascuna parte la scelta di svincolarsi dal rapporto: il vaglio di legalità accerterà se la prestazione imposta con la clausola risponda o no a un canone di proporzionalità (da valutarsi rispetto a indici concreti diversi come per esempio la durata della convivenza, l’entità delle prestazioni ricevute nel corso della stessa e le condizioni patrimoniali e sociali del debitore).

Qualora l’esito del controllo faccia ritenere che la clausola restringa la libertà individuale - tanto da rendere estremamente difficoltoso se non impossibile lo scioglimento del contratto - non potrà essere ricevuta perché da considerarsi nulla. Per le stesse ragioni deve considerarsi nulla la clausola penale prevista per il caso di abbandono (anche ingiustificato): la nullità della clausola deriva dalla violazione di norme di ordine pubblico in quanto limita la libertà del singolo contraente.

Diverso è invece il discorso per quanto attiene alla clausola con cui si regolamenta una sorta di mantenimento a favore di quello tra i partner che in seguito alla cessazione del rapporto si trova in stato di indigenza o risulta sprovvisto della fonte di reddito su cui poteva precedentemente contare. Come accennato, il singolo convivente potrà far fronte a questa specifica situazione anche mettendo a disposizione dell’altro l’abitazione di sua esclusiva proprietà e consentendo che questi vi si trattenga per un periodo più o meno lungo.

 

VINCOLO DI DESTINAZIONE (e TRASCRIZIONE). Ci si è chiesti infine se è possibile costituire un vincolo sui beni immobili oggetto di convivenza, analogo al fondo patrimoniale. La dottrina maggioritaria afferma che l’istituto previsto dall’art. 2645 ter C.C. possa essere costituito anche a favore della famiglia di fatto (cfr. per tutti OBERTO, I diritti dei conviventi. Realtà e prospettive tra Italia ed Europa, cit., pagg. 133 ss.).

La costituzione di un vincolo ex art. 2645 ter C.C. consentirebbe di perseguire il duplice  effetto della trascrivibilità indiretta del contratto di convivenza oltre che la naturale opponibilità del vincolo di destinazione nei confronti dei creditori.

Il ricorso all’art. 2645 ter c.c. permette anche la costituzione di un vincolo temporale. I costituenti, per esempio, potranno derogare a quanto stabilito dall’art. 171 c.c., stabilendo ad esempio che il vincolo non cessi (ed anzi, questa sarà la regola, atteso il principio che autorizza una durata dello stesso per novanta anni o per tutta la vita della persona fisica beneficiaria) in caso di scioglimento del ménage (e, dunque, di una situazione speculare rispetto al divorzio), pur in assenza di figli minori.

La soluzione proposta individua infine come beneficiario del vincolo di destinazione la famiglia nel suo complesso, evitando così la necessità di un riferimento specifico ai membri attuali del nucleo in  considerazione e conseguentemente, il ricorso a non agevolmente ipotizzabili atti di revoca e/o modifica, qualora il nucleo medesimo avesse ad ampliarsi o ridursi. Perplessità al riguardo sono però state sollevate in proposito da chi ha rilevato che manca un elemento che consenta d’individuarne i componenti, come componenti di un gruppo.  Si è però ritenuto che una volta individuati nell’atto costitutivo i due soggetti del cui ménage si tratta, sarà sufficiente indicare, genericamente, la prole che da tale unione nascerà (ed eventualmente aggiungervi l’astratta possibilità che il nucleo si estenda, con l’inserimento di fatto di eventuali figli unilaterali o minori in affido).

 

TRATTAMENTO FISCALE. Il contratto con contenuto obbligatorio (non patrimoniale e non traslativo) è soggetto all’imposta di registro in misura fissa una volta sola a prescindere dal numero delle convenzioni, purchè contenute in unico documento, con la precisazione che le spese che i due partner si impegnano ad assumere non vengono considerate attribuzioni immediatamente imponibili ma sono assimilati agli atti sottoposti a condizione sospensiva. Laddove prevista una vera e propria “penale” occorrerà percepire una ulteriore imposta fissa di registro, con avvertenza che l’inadempimento farà scattare l’obbligo di denunzia ex art. 19 TUR.

 

REPERTORIO NOTARILE. A parere di chi scrive, il contratto di convivenza di cui sopra può essere annotato nel repertorio notarile con l’onorario fisso di euro 91,00 (cfr. art. 6, comma 1, lettera c), n. 6), del Decreto del Ministero della giustizia 27 novembre 2012, n. 265).

Tratto da: FEDERNOTIZIE DI MARZO/APRILE 2014 Scritto da: Alessandra Mascellaro Visite: 3169

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