news

07
Marzo
2013

Sovraindebitamento

Il concordato per la ristrutturazione dei debiti

Con il termine "sovraindebitamento" si intende quella situazione di perdurante squilibrio, determinata dall'impossibilità di adempiere regolarmente alle obbligazioni assunte attraverso il ricorso a redditi propri, a beni mobili e immobili di proprietà.

Fra le cause la forma di sovraindebitamento più diffusa è quella del sovraindebitamento attivo del consumatore generato da una propensione di spesa della famiglia per eccessiva fiducia nelle capacità reddituali. Il sovraindebitamento viene in questo caso collegato ai prestiti concessi alle famiglie: ruolo preponderante viene attribuito ai mutui ipotecari per l'acquisto della prima casa e al credito al consumo (carte di credito, prestiti personali).
Esiste poi il sovraindebitamento passivo, che deriva da fattori traumatici e/o fattori congiunturali imprevedibili e non dipendenti dalla volontà del soggetto (quali per es. la perdita dell'occupazione, la separazione coniugale, una grave malattia), che hanno fatto venir meno la fonte principale di reddito, determinando l'insorgere di passività impreviste.
Il legislatore comunitario ha da tempo sentito l'esigenza di disporre di una disciplina in grado di contenere l'impatto economico e sociale del sovraindebitamento. Risale al 1992 la Risoluzione di Consiglio sulle priorità per lo sviluppo delle politiche di protezione dei consumatori, tra le quali veniva inclusa per la prima volta una ricerca sul sovraindebitamento. Successivamente la delibera del Comitato Economico e Sociale del 27 maggio 1999 affidava alla sezione Mercato Unico, Produzione e Consumo il compito di redigere un dossier informativo sul sovraindebitamento dei nuclei familiari e di procedere alla stesura di un Libro Verde che - dopo avere analizzato i dati statistici del fenomeno e le diverse discipline nazionali - giungesse ad una definizione unica di sovraindebitamento, quale punto di partenza per i successivi interventi regolatori.
Per rispondere a questa esigenza, i diversi ordinamenti hanno nel tempo sviluppato modelli di tutela dei soggetti sovraindebitati.
In ossequio agli ultimi dati disponibili, si possono enucleare tre gruppi di paesi, classificati a seconda della soluzione adottata rispetto al problema dell'insolvenza delle persone fisiche.
In primo luogo, i paesi conservatori sono caratterizzati dalla assenza di qualsiasi possibilità di cancellazione dei debiti delle persone fisiche e si dividono a loro volta due sottogruppi. Nel primo, la legislazione si limita ad escludere i soggetti non imprenditori dall'assoggettamento alle procedure concorsuali (Cina e Vietnam, Bulgaria, Lettonia, Ucraina, Ungheria, Grecia, Centro e Sud America); nel secondo, alcuni paesi (Repubblica Ceca, Cile, Egitto) consentono a tutti gli individui di chiedere la protezione della legge fallimentare senza dare loro titolo alla cancellazione dei debiti come conseguenza della procedura concorsuale.
Esiste poi un gruppo di paesi moderati (India, Pakistan, Giappone, Singapore, Danimarca, Norvegia, Finlandia, Svezia, Francia, Belgio, Austria, Germania, Portogallo, Spagna, Israele e alcuni paesi africani), che prevedono il beneficio della cancellazione dei debiti, ma solo su istanza dell'interessato e previa valutazione da parte del giudice dei requisiti di meritevolezza del debitore.
Infine esiste il gruppo dei paesi in cui la cancellazione dei debiti è concessa con frequenza e probabilità. In alcuni casi essa consegue automaticamente entro breve tempo dalla chiusura delle procedura. Il paese più avanzato è gli Stati Uniti; anche l'Inghilterra e le ex colonie inglesi concedono al fallito il beneficio dell'esdebitazione automatica, ma in modo non altrettanto facile.
L'Italia è sempre stata annoverata fra i paesi maggiormente conservatori, ma con la legge Legge n. 3/2012 ha fatto qualche passo avanti.
Sulla composizione delle crisi da sovraindebitamento, il legislatore aveva in prima istanza inteso tenere distinte le piccole imprese dai consumatori, con due provvedimenti normativi distinti.
Le disposizioni in materia di esdebitazione per le piccole imprese avevano formato oggetto della Legge n. 3/2012, mentre quelle per i consumatori del Decreto Legge n. 212/2011.
In sede di conversione del D.L. 212/2011 (normativa relativa al consumatore), la Camera ha deciso senza una motivazione chiara di abrogare le disposizioni che riguardano le misure in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento.
Tra l'altro entrambi i provvedimenti (L. 3/2012 e D.L. 212/2011) prevedevano normativa e procedura molto simili tra loro, che non avrebbero mancato di creare qualche perplessità.
Con lo stralcio della normativa in sede di conversione in legge del D.L. n. 212 del 2011, ad oggi l'unica normativa sul sovraindebitamento è quella disciplinata dalla L. 3/2012.
Il legislatore, nel determinare il campo di applicabilità della norma, si esprime in senso negativo chiarendo che la procedura riguarda solo i debitori non soggetti, né assoggettabili alle procedure concorsuali (art. 6, comma 1). In questi termini, la normativa rimanda alla figura dei piccoli imprenditori che svolgono attività commerciale nonché a quei soggetti imprenditori che non svolgono una vera e propria attività commerciale, pur essendo lavoratori autonomi.
I primi commenti alla normativa hanno avanzato l'ipotesi che la normativa stessa sia quindi applicabile ai piccoli imprenditori che svolgono attività commerciale ma anche, per esempio, ai liberi professionisti.
Del resto già altri paesi europei prevedono procedure diverse di fronte all'insolvenza; curiosamente in Lussemburgo alcune procedure sono rivolte ai soli commercianti (persone fisiche e giuridiche), altre alle sole persone fisiche (che non svolgono attività commerciale), altre ancora esclusivamente ai soli notai (con ciò implicitamente, riconoscendo una procedura di "esdebitazione" ad hoc anche per i professionisti).
Entrata in vigore della legge. La legge 27 gennaio 2012 n. 3 (anche detta Legge Centaro, dal cognome del senatore che l'ha proposta), in vigore dal 29 febbraio, 2012 è quindi destinata a essere l'unica disciplina per la composizione della crisi del debitore non fallibile; questa disciplina permetterà ai piccoli imprenditori di evitare il pignoramento, mediante la proposta ai creditori di un accordo di ristrutturazione dei debiti sulla base di un piano di rientro.
Presupposti di ammissibilità della proposta di ristrutturazione dei debiti (art. 7, comma 2, L. 3/2012). La legge riguarda solo gli imprenditori che presentano specifiche caratteristiche:

  1. devono essere infatti imprenditori che non svolgono attività commerciale o che, pur svolgendo attività commerciale, non hanno congiuntamente superato dei limiti specifici (attivo patrimoniale - nei tre esercizi precedenti - superiore ad € 300.000,00, ricavi lordi annui superiori ad € 200.000,00, debiti anche non scaduti superiori a € 500.000,00);
  2. deve trattarsi di imprenditori che non abbiano fatto ricorso, nei precedenti tre anni, alla procedura di composizione della crisi.

Se sussistono tali condizioni, il debitore propone ai creditori un accordo di ristrutturazione dei debiti, con le modalità di cui in seguito.
Ristrutturazione debiti d'impresa (art. 9). La legge n. 3 del 2012 prevede in particolare che il debitore, in stato di sovraindebitamento, possa proporre ai creditori, con l'ausilio del Tribunale competente, un accordo con cui ristrutturare i debiti, sulla base proprio di un piano che assicuri l'integrale pagamento dei titolari di crediti privilegiati e il regolare pagamento dei creditori estranei all'accordo stesso.
Il piano in oggetto deve contenere precise scadenze e modalità di pagamento dei creditori, oltre all'indicazione delle garanzie da rilasciare per adempiere ai debiti contratti e alle modalità per l'eventuale liquidazione dei beni. Il piano può prevedere anche l'affidamento del patrimonio del debitore ad un fiduciario per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori. Il piano proposto in ogni caso deve prevedere sia la ristrutturazione dei debiti sia la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione di redditi futuri. Se poi dovesse risultare che i beni o i redditi del debitore non siano sufficienti a garantire la fattibilità del piano, la proposta deve essere sottoscritta da uno o più soggetti terzi che permettano il conferimento, anche in garanzia, di redditi o beni sufficienti per attuare l'accordo.
Gli effetti della legge n. 3/2012 (art. 8, comma 4; art. 10, comma 3; artt. 15, 20). L'effetto principale è la possibilità che non vengano iniziate o proseguite azioni esecutive individuali per 120 giorni, a cui si affianca la possibilità di una moratoria fino a un anno per i pagamenti dei crediti che non partecipano all'accordo.
La richiesta per la moratoria di un anno può avvenire a precise condizioni:
1) idoneità del piano ad assicurare il pagamento alla scadenza del nuovo termine,
2) nomina di un liquidatore, da parte del giudice, su proposta dell'organismo di composizione della crisi, con il compito di eseguire il piano,
3) la moratoria non deve interessare il pagamento di eventuali titolari di crediti che risultino impignorabili.
L'accordo per la ristrutturazione dei debiti potrà essere proposto dal debitore in stato di sovraindebitamento ai creditori, con l'ausilio degli organismi di composizione della crisi, e, in via transitoria, dai professionisti in possesso dei requisiti di cui all'art. 28 del R.D. 16 marzo 1942 n. 267 (per la nomina a curatore fallimentare) o da un notaio, nominati dal presidente del Tribunale o dal giudice da lui delegato.
Accordi di ristrutturazione (artt. 9, 10, 11). Per arrivare all' accordo, in primo luogo, si deve depositare la proposta in oggetto presso il Tribunale del luogo dove risiede o ha sede l'imprenditore – debitore. Insieme alla proposta, va depositato anche l'elenco preciso di tutti i creditori, indicando le somme dovute, i beni e gli eventuali atti di disposizione compiuti nell'ultimo quinquennio, insieme alle denunce dei redditi degli ultimi tre anni con l'attestazione sulla fattibilità del piano stesso. Nella documentazione presentata deve essere anche allegato l'elenco delle spese correnti che risultino necessarie al sostentamento del debitore e della sua famiglia, indicando ovviamente il numero dei membri della famiglia dell'imprenditore – debitore, con il certificato di stato di famiglia rilasciato dal Comune. Dovranno essere depositate anche le scritture contabili degli ultimi tre esercizi sociali. Sarà poi il giudice competente a fissare la data di udienza, disponendone la comunicazione ai creditori interessati, anche, mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento, telegramma, telefax o anche tramite posta elettronica certificata. Con la comunicazione della data dell'udienza, sono sospesi, come sopra precisato, per 120 giorni, l'avvio o la prosecuzione di azioni esecutive individuali.
Raggiungimento e sottoscrizione dell'accordo (artt. 11-12). Ricevuta la comunicazione della data dell'udienza, i creditori fanno pervenire, mediante i mezzi ordinari indicati per la comunicazione della data di udienze, all'organismo di composizione della crisi, una dichiarazione sottoscritta, in cui dichiarano di prestare il loro consenso alla proposta del debitore. Si raggiunge così l'accordo, i cui effetti si producono dalla data di omologa da parte del giudice e per un periodo non superiore ad un anno.
Ai fini dell'omologa del piano di ristrutturazione dei debiti è necessario che l'accordo sia raggiunto con i creditori che rappresentano almeno il 70% dei crediti. I primi commentatori della legge hanno ritenuto questa percentuale troppo alta, avanzando il timore che una maggioranza così elevata possa compromettere l'accettazione del piano e quindi anche l'effetto positivo dell'accordo, ossia l'uscita dell'imprenditore dalla crisi.
Risoluzione e revoca dell'accordo (artt. 14, 11, comma 5). Lo stesso accordo può
essere risolto dal tribunale, su istanza di ogni creditore:
- quando è stato dolosamente aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell'attivo ovvero dolosamente simulate attività inesistenti;
- se il proponente non adempie regolarmente agli obblighi derivanti dall'accordo, se le garanzie promesse non vengono costituite o se l'esecuzione dell'accordo diviene impossibile per ragioni non imputabili al debitore.
L'art. 13 della Legge 3/2012 disciplina l'esecuzione dell'accordo, prevedendo che, se per la soddisfazione dei crediti sono utilizzati beni sottoposti a pignoramento ovvero, se previsto dall'accordo, il giudice su proposta dell'organismo di composizione della crisi nomina un liquidatore (che abbia i requisiti di cui all'art. 28 l. fall.) che dispone in via esclusiva degli stessi e delle somme incassate. In tal caso può essere nominato liquidatore un avvocato o un commercialista, o anche chi abbia svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in s.p.a., con adeguate capacità imprenditoriali, possono inoltre essere nominati curatori anche le società professionali, venute alla luce con la Legge di Stabilità (cfr. art. 28, legge fallimentare nel testo coordinato con il d. lgs. n. 5/2006).
L'accordo viene invece revocato di diritto se il debitore non esegue, entro 90 giorni dalle scadenze previste i pagamenti dovuti (integralmente) alle agenzie fiscali e agli enti di previdenza e assistenza obbligatoria. Inoltre, l'accordo si risolve (con ricorso da presentare, a pena di decadenza, entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l'ultimo adempimento richiesto) per pronuncia di fallimento a carico del debitore, per il non regolare adempimento agli obblighi dell'accordo o per la sopraggiunta impossibilità di esecuzione dell'accordo.
Tuttavia l'annullamento e la risoluzione dell'accordo non pregiudicano i diritti acquistati dai terzi in buona fede durante l'esecuzione dell'accordo.
Trattamento sanzionatorio (art. 19). Da ultimo, si segnalano le sanzioni previste in merito all'accordo per la ristrutturazione dei debiti per l'imprenditore in crisi.
Possono infatti verificarsi situazioni particolari: per esempio al fine di accedere alla procedura di composizione della crisi, l'imprenditore – debitore aumenta o diminuisce il passivo ovvero sottrae o dissimula una parte rilevante dell'attivo ovvero dolosamente simula attività inesistenti; o ancora produce documentazione contraffatta o alterata, ovvero sottrae, occulta o distrugge, in tutto o in parte, la documentazione relativa alla propria situazione debitoria ovvero la propria documentazione contabile, effettua pagamenti non previsti nel piano oggetto dell'accordo, e infine intenzionalmente non rispetta i contenuti dell'accordo.
In tutti questi casi, la sanzione applicabile prevede la reclusione da 6 mesi a 2 anni, insieme al pagamento di una multa variabile tra i mille e i cinquantamila euro. Così subisce sanzioni anche il componente dell'organismo di composizione della crisi che renda false attestazioni sull'esito della votazione dei creditori sulla proposta di accordo formulata dall'imprenditore – debitore; o ancora può verificarsi che lo stesso organismo renda false attestazioni sulla veridicità dei dati contenuti nella proposta o nei documenti ad essa allegati o in merito alla fattibilità del piano di ristrutturazione dei debiti proposto dal debitore. In tal caso la sanzione prevista è della reclusione da uno a tre anni e con la multa da mille a cinquantamila euro. Alla stessa sanzione soggiace il componente dell'organismo di composizione della crisi che produce danno ai creditori omettendo o rifiutando senza giustificato motivo un atto del suo ufficio.
Problematiche connesse e questioni controverse. In un momento di grande cambiamento, questa legge costituisce ancora una volta una contraddizione in termini: per certi versi il governo tecnico ha cercato di dare in questo modo una risposta alla crisi, consentendo ai piccoli imprenditori la c.d. esdebitazione, con una procedura già nota in altri paesi, per altri versi fa entrare in vigore una legge che ha una grande lacuna perché mancano allo stato attuale gli organismi di composizione della crisi che dovrebbero guidare la procedura di ristrutturazione dei debiti.
Per certi versi intralcia e affatica il cammino degli organismi di conciliazione con appesantimento di tirocinio obbligatorio, formazione etc., per altri versi introduce nella legge 3/2012 la possibilità di iscrizione di diritto al Ministero della Giustizia di tutti gli organismi di conciliazione costituiti presso le Camere di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura, gli ordini professionali di avvocati, commercialisti, esperti contabili e notai come organismi di composizione della crisi.
E' stato avanzato il dubbio se possano essere iscritti di diritto anche quegli organismi di conciliazione che, pur essendo società autonome, costituiscono espressione di ordini professionali in quanto, per esempio, dagli stessi indirettamente posseduti.
Se ci si attiene al dettato letterale della norma, la risposta non potrà che essere negativa; a diversa risposta (positiva) si giungerà se si fa salva la "ratio" della legge - che sembra quella di affidare la composizione della crisi da indebitamento ad organismi che costituiscano comunque promanazione (diretta o indiretta) degli ordini professionali citati.
In via transitoria, nell'attesa dell'iscrizione al Ministero degli organismi di composizione della crisi effettivamente operanti, il legislatore demanda la medesima funzione ai professionisti, riconoscendo con ciò certamente la funzione e la specializzazione delle categorie professionali, fra le quali il notaio, ma aprendo quale necessaria conseguenza un ulteriore varco: per es. la determinazione dei loro onorari, anche alla luce della recente abolizione di riferimenti alle tariffe professionali.

Tratto da: Federnotizie, n. 2, marzo 2012, pag. 32 ss. http://www.federnotizie.org Scritto da: Alessandra Mascellaro Visite: 4212

Alessandra Mascellaro Studio Notarile
COMO
22100 - via giuseppe ferrari, 8
tel. 031 267028 - 031 304307 - fax 031 269772
vai alla mappa >>

passaparola!