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17
Giugno
2013

Composizione delle crisi da sovraindebitamento

Prospettive e nuove funzioni, conseguenze e implicazioni sull’attività notarile della legge 3/2012, come modificata dal D.L. 179/2012.

Composizione delle crisi da sovraindebitamento. - Prospettive e nuove funzioni, conseguenze e implicazioni sull’attività notarile della legge 3/2012, come modificata dal D.L. 179/2012.

---- Nozione.

Con l’espressione “composizione della crisi da sovraindebitamento” si fa riferimento a un sistema di istituti tra loro alternativi, ma accomunati da un’unica finalità, ossia quella di consentire al soggetto in crisi di liberarsi dal peso dei propri debiti[1] attraverso l’”accordo di esdebitazione”, il “piano del consumatore” o la “liquidazione del patrimonio del debitore”.

---- Evoluzione della normativa nazionale.

Riassumendo i mutamenti normativi che hanno interessato la normativa nazionale, si può affermare che il nostro ordinamento è passato da una posizione fortemente “conservatrice” (volta a negare una qualsiasi possibilità di cancellazione dei debiti per le persone fisiche[2]) ad una posizione più aperta tesa, inizialmente, a distinguere la disciplina dell’esdebitazione delle piccole imprese (contenuta nella L. 27 gennaio 2012 n. 3) da quella riservata ai consumatori (originariamente contenuta  invece  nel D.L. 22 dicembre 2011 n. 212).

In sede di conversione del D.L. 212/2011 tuttavia la L. 17 febbraio 2012 n. 10 ha soppresso tutte le norme relative al sovraindebitamento delle piccole imprese, lasciando che a disciplinare la materia fosse esclusivamente la L. 3/2012 (in vigore dal 29 febbraio 2012), ultima e unica normativa sulla quale si sono poi “innestate” le “tormentate” integrazioni e modifiche apportate dall’articolo 18 D.L. 18 ottobre 2012 n. 179 (“Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese”) convertito con modificazioni dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221.

---- Ratio.

La normativa attuale si applica oggi sia alle famiglie che agli enti collettivi (non soggetti alle ordinarie procedure concorsuali) ed è volta a fronteggiare situazioni di c.d. “sovraindebitamento”. 

La policy perseguita dal D.L. 179/2012 (che ne rende innovativo il contenuto rispetto al previgente ordinamento) è infatti quella di attribuire al soggetto sovraindebitato non assoggettabile alle ordinarie procedure concorsuali, la possibilità di una ristrutturazione dei propri debiti tale da determinarne la finale esdebitazione.

Questo dato è significativo se si considera la seguente discrasia: mentre l’imprenditore commerciale ha sempre disposto di strumenti che gli consentissero di liberarsi dalle obbligazioni non soddisfatte (per es. mediante una proposta di concordato preventivo o di concordato fallimentare), il debitore civile è tenuto a rispondere delle proprie obbligazioni con tutti i propri beni, presenti e futuri, in virtù della norma di carattere generale costituita dall’articolo 2740 c.c..

In mancanza di una normativa ad hoc, il rischio per il debitore civile è sempre stato  quello di trovarsi a dover convivere per gran parte della propria esistenza con il peso, talvolta insostenibile, dell’indebitamento senza riuscire a re-immettersi nel circuito economico.

---- Natura giuridica.

I primi autori hanno tentato di attribuire una natura giuridica a tale fattispecie, avanzando teorie diverse.

L’ “accordo” induce a pensare ad una convenzione tra debitore proponente e creditori aderenti, con la precisazione che tale accordo però si forma nel processo e non produce effetti senza l’intervento decisivo dell’autorità giudiziaria (tribunale) chiamata ad omologarlo.

I primi interpreti - vigente l’originaria disciplina - avevano ritenuto che si fosse di fronte a una procedura concorsuale in ragione della prevalenza del carattere pubblicistico della medesima: le teorie “pubblicistiche attribuivano alla composizione della crisi da sovraindebitamento la natura di procedura soprattutto per il ruolo attribuito all’autorità giudiziaria[3] chiamata ad esercitare un controllo, di legittimità (ossia di rispondenza alla legge dell’accordo) e di merito. 

Al pari del concordato preventivo, si sarebbe potuto qualificare l’istituto

o come una sorta di processo giurisdizionale in cui - per effetto dell’omologa - si verificava l’espropriazione del diritto dei creditori a vantaggio della collettività piuttosto che come un procedimento cautelare,

o un procedimento esecutivo attenuato (ossia attuato in parte mediante l’intervento del debitore e in parte mediante l’intervento dell’autorità giudiziaria),

o ancora come un processo esecutivo di natura concorsuale di esecuzione,

o come una procedura di giurisdizione volontaria (qualcuno ha anche richiamato in tal caso la definizione del “processo senza lite”, perchè volontario e destinato a chiudersi con un provvedimento – appunto - di giurisdizione volontaria, quale il decreto di omologa).

La teoria che aveva trovato maggior credito riteneva che si fosse in presenza di una procedura speciale o ibrida(intermedia fra gli accordi di ristrutturazione e le procedure concordatarie)[4]. Taluni[5] poi - ponendo l’accento sul ruolo dell’omologa quale elemento essenziale della fattispecie - hanno sostenuto  si trattasse di un “contratto giudiziale”, concluso all’esito di un procedimento regolamentato dinanzi a un giudice.

Non sono mancate infine tesi volte a qualificare l’istituto quale species degli accordi di ristrutturazione[6] o quale negozio plurisoggettivo a causa molteplice arrivando a riconoscere, in così dire, una natura privatistica all’accordo.

Anche a seguito delle intervenute novità normative, la soluzione ritenuta più aderente ai caratteri dell’istituto è giunta ad affermare che si sia di fronte ad un contratto vero e proprio, seppur calato nel contesto di una procedura.

Alla luce di questa posizione interpretativa l’omologa si configurerebbe come mera condicio iuris dell’efficacia.

Rimarrebbe in ogni caso discutibile il “tipo” contrattuale cui ricondurre la suddetta figura; tra le diverse ricostruzioni proponibili si ricordi:

-                quella di accordo stragiudiziale riconducibile alla cessione dei beni ai creditori ex articolo 1977 c.c. (vedremo in che termini si debba disattendere tale qualificazione);

-                quella più convincente - per la presenza di reciproche concessioni – che riconosce nell’accordo di composizione null’altro che un accordo transattivo rimesso alla volontà delle parti, con libera scelta delle ipotesi proponibili da parte del debitore ai propri creditori: in altri termini, l’aliquid datum sarebbe costituito dall’offerta di garanzie o di altre soluzioni per il pagamento di  una percentuale dei debiti, mentre l’aliquid retentum da parte dei creditori sarebbe costituito dall’impegno a non pretendere più la parte di credito insoddisfatto e a non dar corso a una lite a tal fine.

In ossequio alle teorie privatistiche, con la riforma il legislatore avrebbe operato un arretramento della posizione dello Stato con conseguente rafforzamento dell’autonomia privata. Si osserva infatti che:

-                i contenuti dell’accordo sono liberamente scelti e proposti dal debitore ai creditori (talché si parla di atipicità della proposta);

-                il tribunale diviene garante di legalità del procedimento. Il controllo assume natura formale ed è incapace di incidere sul piano presentato dal debitore e sulle condizioni ivi contenute, essendo necessaria e sufficiente la sola verifica di legalità (ex articolo 10, comma 1, L. 3/2012 come da ultimo modificata, “il giudice se la proposta soddisfa i requisiti previsti dagli articoli 7, 8, 9, fissa immediatamente l’udienza”). Di conseguenza acquista rilievo, per la garanzia della bontà della proposta, l’attestazione da parte dell’“organismo di composizione della crisi” circa la fattibilità del piano (articoli 9, comma 2 e 12, comma 1, L. 3/2012 come da ultimo modificata);

-                si è di fronte ad un contratto tra debitore e creditori (caratterizzato sotto il profilo della formazione della volontà, dal lato dei creditori, dal principio maggioritario).

 

---- Ambito OGGETTIVO di applicazione (articolo 6, comma 2, lettera a) L. 3/2012 come da ultimo modificata).

Presupposto per il ricorso alle menzionate procedure è la situazione di “sovraindebitamento”.

Il legislatore definisce il sovraindebitamento come la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni”, ovvero “la definitiva incapacità ad adempierle regolarmente”.

 

Il sovraindebitamento può essere influenzato da più variabili quali il livello di inflazione, di stabilità economica e politica, di coesione sociale; il tasso di crescita dei prestiti; l’entità, la struttura dell’indebitamento e la durata nel tempo; il determinarsi di eventi congiunturali. In ragione delle differenti cause che ne stanno alla base si possono distinguere due forme di sovraindebitamento[7]:

a)              sovraindebitamento attivo determinato dall’eccessiva fiducia nelle proprie capacità reddituali che induce le famiglie a contrarre prestiti. Questa è la forma più diffusa di sovraindebitamento: nella maggior parte dei casi dei casi il sovraindebitamento deriva dalla conclusione di un contratto di credito al consumo o dalla conclusione di un mutuo ipotecario per l’acquisto della prima casa.

b)              sovraindebitamento passivo cagionato da fattori congiunturali non previsti e indipendenti dalla volontà del debitore (ad esempio, la perdita dell’occupazione la separazione coniugale, una grave malattia) che, facendone venire meno la principale fonte di reddito,  determinano l’insorgere di passività impreviste.

La situazione indicata – in entrambi i casi - è tutt’altro che marginale, se si considerano i dati di Banca d’Italia[8]   da cui emerge che solo nel 2010 circa 300.000 famiglie italiane non riuscivano a pagare i loro debiti e 160.000 erano sovraindebitate, ossia presentavano nei propri bilanci passività superiori alle attività. Proprio la considerazione del fenomeno, aggravato da una congiuntura economica non favorevole e dal rischio di usura cui il soggetto sovraindebitato è esposto, ha indotto il legislatore anche alla luce delle esperienze elaborate in altri ordinamenti a disciplinare un modello di tutela per i soggetti sovraindebitati e a fornire in questo modo una soluzione al rischio di “emarginazione dei soggetti più deboli[9]

 

---- Ambito SOGGETTIVO di applicazione. (articoli 6 e 7 L. 3/2012 come da ultimo modificata).

La L. 3/2012 esplicita che le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento sono pensate “al fine di porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento non soggette né assoggettabili a procedure concorsuali diverse da quelle regolate” dal decreto medesimo. Alla luce dell’inciso, si può affermare che il legislatore ha definitivamente dato la possibilità di concludere un accordo di ristrutturazione dei debiti - in grado di determinare la finale esdebitazione del debitore - anche a soggetti diversi dall’imprenditore commerciale insolvente.

Infatti il presupposto per l’ammissibilità a tali procedure (art. 7, comma 2, L. 3/2012, come da ultimo modificata) è che il debitore:

1) non abbia fatto ricorso, nei precedenti cinque anni[10] ai procedimenti di composizione della crisi,

2) non sia soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal capo II.

La legge 3/2012 non richiede particolari qualifiche soggettive per l’ammissione alla procedura di composizione della crisi cui può accedere quindi qualunque soggetto sia persona fisica, sia persona giuridica o ente.

La possibilità di accedere alle procedure non è nemmeno legata al tipo di attività svolta dal debitore sovraindebitato che potrà essere, allora, non solo l’imprenditore commerciale “sottosoglia”, ma anche il c.d. debitore civile, nozione nella quale, a sua volta, si può ricomprendere tanto un lavoratore autonomo o dipendente, quanto un libero professionista[11].

 

---- Il D.L. 179/2012 (alcuni dubbi interpretativi).

ð               Per espresso disposto dell’articolo 7, comma 2 bis, L. 3/2012, possono altresì essere interessati dall’applicazione della disciplina gli imprenditori agricoli. Prima del “restyling” operato dal D.L. 179/2012 non vi era certezza se la disciplina sul sovraindebitamento potesse applicarsi anche all’impresa agricola[12] (infatti il previgente articolo 7 della L. 3/2012 conteneva, tra i presupposti di ammissibilità, solo un generico riferimento alla figura del “debitore” senza null’altro specificare). Il dibattito derivava dalla considerazione circa la prevalenza o meno del carattere agrario o commerciale della attività svolta da questi imprenditori[13]; più precisamente, la dottrina si interrogava circa l’ammissibilità del ricorso alla disciplina sul sovraindebitamento da parte dell’imprenditore agricolo quale alternativa alla proposta di un accordo di ristrutturazione dei debiti a’ sensi dell’articolo 182 bis L.F..

 

ð               Come espressamente indicato (articolo 6, comma 1, II alinea,  L. 3/2012, come da ultimo modificata) la disciplina sul sovraindebitamento trova attualmente applicazione anche nei confronti del consumatore inteso quale “debitore persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”. Anche questa precisazione non è priva di carattere innovativo, posto che il  legislatore inizialmente aveva disciplinato la crisi del consumatore con apposita normativa (D.L. 212/2011); lo stralcio, in sede di conversione, delle norme contenute nel decreto 212/2011 aveva generato il dubbio che la L. 3/2012, unica normativa rimasta a disciplinare il sovraindebitamento, potesse non applicarsi ai consumatori.

Il dubbio già risolto dalla dottrina maggioritaria nel senso dell’applicazione della disciplina anche ai consumatori, in considerazione sia delle finalità della normativa sia delle precisazioni contenute nei lavori parlamentari,[14] ha trovato ora definitiva e opportuna composizione.

 

ð               Sempre dal punto di vista dei soggetti coinvolti nelle procedure, il D.L. 179/2012 ha rappresentato un elemento di novità in quanto, modificando la L. 3/2012 (articolo 15), annovera proprio i notai (in via ora definitiva e non più transitoria) tra i soggetti che, accanto agli enti pubblici e ad altri professionisti, sono legittimati a ricoprire le funzioni di “organismi di composizione della crisi” assumendo un ruolo attivo all’interno del procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento.

 

---- L’“ACCORDO” di composizione della crisi. Per fronteggiare la situazione di sovraindebitamento, “è consentito al debitore concludere un accordo con i creditori” che “prevede la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti” (combinato disposto degli articoli 6, comma 1,  e 8, comma 1, L. 3/2012, come da ultimo modificata).

Il debitore, al ricorrere dei presupposti soggettivi indicati, può richiedere al tribunale del luogo di residenza o sede principale, di stipulare con i propri creditori un accordo per ristrutturare i debiti. In generale, tale accordo è proposto sulla base di un piano, elaborato dallo stesso debitore con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi, in modo da  assicurare il regolare pagamento dei titolari di crediti impignorabili e prevedendo le scadenze e le modalità di pagamento dei creditori, oltrechè eventuali garanzie rilasciate per l’adempimento dei debiti contratti.[15]

Se la proposta soddisfa i requisiti previsti, il giudice fissa con decreto l'udienza e dispone idonea pubblicità per la proposta e per il decreto; l’accordo dovrà essere omologato dal tribunale entro 6 (sei) mesi dalla presentazione della proposta.

 

La natura giuridica dell’accordo.

Abbiamo anticipato che parte della dottrina ha ritenuto che la composizione della crisi da sovraindebitamento costituirebbe una procedura concorsuale (in quanto connotata dal concorso di tutti i creditori) e pertanto l’“accordo”, da strumento prettamente negoziale vincolante solo per i creditori aderenti, si sarebbe modificato assumendo i caratteri propri di uno strumento di tipo «concordatario» vincolante anche per i creditori che non vi hanno preso parte.

In realtà, anche dopo l’ultimo intervento normativo (D.L. 179/2012), i commentatori della materia hanno continuato a ritenere che l’accordo possa qualificarsi sotto un profilo sistematico come un contratto e, dunque, quale strumento negoziale  pur collocato all’interno di una procedura.

 

Gli elementi dell’ “accordo”:

ð               è dotato di causa negoziale autonoma;

ð               non richiede una forma prestabilita;

ð               consenso: il contratto necessita - a fini della sua conclusione - di una “soglia minima” di consensi da parte dei creditori. Affinché l’accordo possa essere omologato è necessario che sussista il consenso dei creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti[16] (articolo 11, comma 2, L. 3/2012, come modificata dal D.L. 179/2012). Il consenso deve essere apprezzato con riferimento all’entità del capitale (e non al numero dei creditori), prescindendo dalla natura chirografaria ovvero privilegiata del credito: ciò comporta che l’accordo potrebbe essere pienamente valido ed efficace anche ove fosse stipulato con un solo creditore, quando quest’ultimo sia titolare di un credito pari ad almeno il 60% del monte crediti.

 

Oggetto dell’accordo. Come indicato, per sovraindebitamento si intende «la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte (..)», dunque è quest’ultimo che costituisce oggetto dell’accordo.

Costituiranno “patrimonio prontamente liquidabile” tutti i beni realmente nella disponibilità del debitore, quali la liquidità immediata (denaro contante, assegni, conti correnti), gli strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati (titoli, quote di fondi comuni di investimento, azioni), piuttosto che gli strumenti finanziari privi di mercato di riferimento, gli immobili, le opere d’arte e – nel caso di un debitore/imprenditore –i crediti scaduti (commerciali e finanziari) o non scaduti, gli impianti e i macchinari, le giacenze di magazzino o i prodotti finiti (se concretamente vendibili).  

 

Struttura dell’accordo.

Il contratto potrà essere costituito da un unico negozio sottoscritto dal debitore proponente e dai creditori aderenti (un solo documento) o da più negozi separati, di natura bilaterale conclusi tra il debitore e ciascuno dei creditori aderenti (ci saranno più documenti distinti).

Ove l’accordo sia costituito da un unico documento esso potrà configurarsi come contratto plurilaterale con comunione di scopo e sarà  perfezionato nel momento in cui l’ultima accettazione venga a conoscenza di tutte le altre parti (ex articolo 1326 c.c.); laddove l’accordo sia costituito da più negozi, ciascuno di essi avrà una propria autonomia negoziale.

In particolare, «i creditori fanno pervenire (..) all’organismo di composizione della crisi, dichiarazione sottoscritta del proprio consenso alla proposta come eventualmente modificata (..). In mancanza, si ritiene che abbiano prestato consenso alla proposta nei termini in cui è stata loro comunicata» (articolo 11, comma 1, L. 3/2012 come modificata dal D.L. 179/2012).

 

Esecuzione dell’accordo.

La ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti determinate nell’accordo possono avvenire “attraverso qualsiasi forma anche mediante cessione dei crediti futuri[17]”.

L’articolo 8 L. 3/2012 nel disciplinare il contenuto dell’accordo non specifica – nemmeno a seguito delle modifiche apportate dal D.L. 179/2012 - le modalità attraverso le quali è possibile liquidare il patrimonio del debitore che è oggetto dell’accordo né tantomeno rinvia alle modalità di liquidazione dei beni del fallimento o a quelle dei beni oggetto di azioni esecutive individuali.

Pertanto la liquidazione potrà avvenire anche con forme diverse dalle procedure competitive di cui all'articolo 107 L.F. e da quelle previste nel c.p.c. (non si può, però escludere che l'accordo possa prevedere il ricorso a tali modalità). L’accordo potrà avere esecuzione, per esempio, mediante la dismissione di singoli cespiti,[18] la novazione/remissione o il differimento della scadenza del debito, la costituzione di nuove garanzie o l’impegno a stipulare nuovi negozi (contratti di finanziamento) piuttosto che mediante il ricorso a soluzioni più articolate come un aumento di capitale con emissione di azioni da destinare ai creditori o la costituzione di nuove società finalizzate all’acquisto di una parte dei crediti da parte dell’imprenditore, ma anche mediante il ricorso alle c.d. “clausole earn out”.[19]

È, infine, possibile anche l’intervento di un terzo che conferisca redditi o beni sufficienti ad attuare l’accordo (c.d. adempimento del terzo).

Stante il silenzio del legislatore, sembra potersi affermare che, al pari di ogni negozio atipico, l’accordo trovi il limite della propria ammissibilità nelle norme imperative (non derogabili) dell’ordinamento giuridico e nel carattere di meritevolezza della propria causa ai sensi dell’articolo 1322 c.c..

 

Effetti dell’accordo.

La capacità negoziale del debitore non viene meno, in quanto difettano nella L. 3/2012 norme analoghe agli articoli 35, 42 e 44 l.f., che - in tema di fallimento - determinano per il fallito sia la perdita della facoltà di amministrare il proprio patrimonio con conseguente inefficacia degli atti negoziali posti in essere dal fallito sia l’attribuzione dell’amministrazione dello stesso in capo al curatore fallimentare.

Quindi il debitore che accede al procedimento di composizione delle crisi, continua a gestire il proprio patrimonio e può anche proseguire l’attività imprenditoriale che ha condotto alla crisi da sovraindebitamento poichè manca una norma analoga all’articolo 167 l.f. (che in materia di concordato dispone che il debitore conservi l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa sotto la vigilanza del commissario giudiziale, richiedendo altresì l’autorizzazione scritta del giudice delegato per il compimento degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione a pena di inefficacia).

Tuttavia al fine di tutelare gli interessi dei creditori e garantire un effettivo rimedio alle situazioni di sovraindebitamento, sono disposte alcune limitazioni all’attività negoziale del debitore:

1)       sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali né disposti sequestri conservativi né acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore che ha presentato la proposta di accordo, da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore. La sospensione non opera nei confronti dei titolari di crediti impignorabili (articolo 10, comma 2, lettera c) L.3/2012, come da ultimo modificata).

Il divieto riguarda solo i titolari di diritti di credito per titolo o causa anteriore, ritenendosi invece legittima e consentita la concessione di titoli di prelazione a fronte di nuovi finanziamenti destinati a fornire la provvista per l’esecuzione dell’accordo.

2)       a decorrere dalla data del decreto di fissazione dell’udienza e sino alla data di omologazione dell’accordo gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti senza l’autorizzazione del giudice sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al momento in cui è stata eseguita la pubblicità del decreto (art. 10, comma 3 bis, L. 3/2012, come da ultimo modificata);

3)       i pagamenti e gli atti dispositivi dei beni posti in essere in violazione dell'accordo (o del piano del consumatore) sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al momento in cui è stata eseguita la pubblicità (articolo 13, comma 4, L. 3/2012, come da ultimo modificata). Anteriormente al D.L. 179/2012 era prevista, quale sanzione per la violazione della norma, la nullità degli atti.

4)       quando “per  la  soddisfazione  dei  crediti  sono  utilizzati  beni sottoposti  a  pignoramento  ovvero  se  previsto  dall'accordo” è obbligatoria da parte del giudice, su proposta  dell'organismo  di  composizione  della  crisi, la nomina di un liquidatoreche dispone in via  esclusiva  degli  stessi  e delle somme incassate” (articolo 13, comma 1, L. 3/2012, come da ultimo modificata).

In tali ipotesi il debitore non può compiere atti dispositivi, ancorché meramente esecutivi del piano di distribuzione perché il liquidatore dispone "in via esclusiva" dei beni e delle somme oggetto dell'accordo.

Anteriormente all’emanazione del D.L. 179/2012, tutte le fattispecie,  compimento di (1) atti per la  costituzione di diritti di prelazione o di (2) atti di straordinaria amministrazione effettuati in mancanza di autorizzazione giudiziaria o (3) atti dispositivi compiuti in violazione dell’accordo, erano sanzionate con la NULLITA’. I primi commentatori della materia avevano immediatamente ritenuto che la citata “nullità” fosse in realtà da intendere come “inefficacia”, sanzione tipica della materia fallimentare.[20]

Il legislatore con il D.L. 179/2012 ha recepito tale orientamento, lasciando un’unica ipotesi di nullità (“sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali né disposti sequestri conservativi né acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore”).

In difformità da quanto autorevolmente sostenuto[21], la nullità richiamata dall’art. 10, comma 2, lett. c), L. 3/2012,  come da ultimo modificata,  non è da ricondursi alla sanzione prevista dall’art. 28 L.N. ma dovrà essere ritenuta un’ulteriore caso di “inefficacia” la cui qualificazione è sfuggita all’ultima revisione legislativa.

 

Pubblicità dell’accordo.

Con il decreto di fissazione dell’udienza il giudice dispone idonea pubblicità sia della proposta che del decreto e - una volta omologato l’accordo - ne dispone l’immediata pubblicazione con le stesse forme (articoli 10, comma 2, e 12, comma 2, L. 3/2012).

Il fatto che la legge imponga forme idonee di pubblicità sta a significare che la scelta dei mezzi pubblicitari non è rimessa alla mera discrezionalità del giudice; l’idoneità dei mezzi di pubblicità richiede che quest’ultima sia funzionale alla natura dei beni coinvolti nell’accordo di risanamento della crisi da sovraindebitamento. Quindi:

Se il patrimonio del debitore comprende beni immobili la forma di pubblicità idonea prevista dalla legge è la trascrizione nei registri immobiliari.

Analogo discorso vale per gli altri beni soggetti ad altre forme di pubblicità legale come i beni mobili registrati per i quali verrà in rilievo, per esempio, la pubblicità da effettuarsi nel pubblico registro automobilistico.

Nel caso in cui il proponente svolga attività d'impresa, è disposta per legge la pubblicazione, tanto della proposta (e del decreto) quanto dell’accordo, nel registro delle imprese.

Si tratta di una importante inversione di orientamento rispetto alla disciplina precedente che mancava di espressi e puntuali riferimenti alle misure pubblicitarie (e ciò a differenza di quanto previsto anche dalla normativa fallimentare che all’articolo 88 l.f. stabilisce relativamente ai beni immobili, l’obbligo del curatore di notificare un estratto della sentenza alla Conservatoria dei Registri Immobiliari per consentirne la trascrizione).

Proprio perché l’accesso ai pubblici registri è affidato al notaio, qualche commentatore della materia ha autorevolmente sostenuto che la proposta dell’accordo di ristrutturazione dovrebbe essere autenticata dal notaio stesso (come anche ritenuto dalla giurisprudenza a proposito degli accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis l.f.): l’autentica notarile avrebbe, fra l’altro, l’indubbio vantaggio di attribuire all’atto la forza del titolo esecutivoin ordine alle obbligazioni ivi contenute, con conseguente rafforzamento della tutela del creditore aderente all’accordo.

La pubblicità assume maggiore rilievo in quanto, una volta omologato l’accordo, esso diventa “obbligatorio per tutti i creditori anteriori” solo nel momento in cui è stata eseguita la pubblicità; dallo stesso momento i creditori con causa o titolo posteriore non possono procedere esecutivamente sui beni oggetto del piano (articolo 12, comma 3, L. 3/2012 come modificata dal D.L. 179/2012).

La normativa precedente indicava - a partire dalla data di omologa – solo una sospensione delle azioni esecutive che per un massimo di un anno non avrebbero potuto essere iniziate o proseguite (eccetto che da parte di titolari di crediti impignorabili).

 

---- Gestore per la liquidazione.

Il piano (alla base dell’accordo) può, altresì, prevedere l’affidamento del patrimonio del debitore ad un gestore per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori, da individuarsi in un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 28 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e nominato dal tribunale (articolo 7, comma 1, L. 3/2012).

In particolare non risulta sufficientemente chiara la differenza fra le funzioni attribuite al liquidatore e al gestore (precedentemente indicato come fiduciario) e potrà pertanto capitare nella pratica che esse assumano carattere unitario.

La figura del “gestore”, introdotta dal D.L. 179/2012, ha sostituito quella del “fiduciario” menzionata in origine dall’articolo 7 L. 3/2012. Il richiamo al fiduciario  in particolare era stato letto da taluno[22] come affermazione e riferimento al “contratto di affidamento fiduciario” per mezzo del quale un soggetto (affidante) conviene con un altro (affidatario) l’individuazione di taluni beni da impiegare a vantaggio di uno o più soggetti in forza di un programma la cui attuazione è rimessa all’affidatario. Entrambe le ipotesi (affidamento e composizione della crisi) sarebbero caratterizzate da un’attività da compiere sui beni da parte di un soggetto terzo indipendente e determinerebbero un vincolo inerente (non i beni) ma l’attività che su di essi si deve compiere (perché sarebbe consentito operare sugli stessi beni solo “in un certo modo e in vista di un preciso fine”).

 

---- Il “piano del consumatore”.

La seconda procedura disciplinata dalla L. 3/2012 costituisce la più rilevante novità apportata dal D.L. 179/2012: infatti sotto il profilo contenutistico e degli effetti il piano del consumatore è soggetto a disciplina analoga a quella dell’accordo del debitore ma il relativo procedimento si connota in termini peculiari.

Innanzitutto si tratta di un istituto a sé stante rispetto all’accordo riservato - quanto all’esperibilità - ai soli consumatori come precedentemente definiti i quali “fermo il diritto di proporre un accordo” possono “proporre, con l’ausilio degli organismi di composizione delle crisi un piano” volto alla ristrutturazione dei debiti o alla soddisfazione dei crediti (articolo 7, comma 1 bis, L. 3/2012, come da ultimo modificata).

Di conseguenza, potrebbe farvi ricorso - per esempio - anche l’imprenditore/consumatore qualora la situazione di indebitamento riguardi l’assunzione di obbligazioni per motivi personali non connessi all’attività economica svolta.

Ciò che discrimina peraltro il piano dall’accordo è il carattere negoziale di cui il primo, a differenza del secondo, è privo. Questo procedimento non è volto ad acquisire l'adesione o il dissenso dei creditori in quanto per l’omologazione del piano non è necessario il consenso dei creditori, come invece nella fattispecie dell’accordo.

Inoltre è previsto un giudizio di meritevolezza[23] della condotta d'indebitamento da parte del consumatore perché il giudice omologa il piano solo “quando esclude che il consumatore ha assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero che ha colposamente determinato il sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali” (articolo 12 bis, comma 3, L. 3/2012 come modificata dal D.L. 179/2012).

 

---- La “liquidazione dei beni del debitore”(articoli 14 ter e ss. L. 3/2012).

Tale procedura di composizione della crisi, più nota come “fallimento del consumatore”, è prevista quale alternativa a quelle in precedenza indicate purché ricorrano due presupposti precisi, seppur individuati con rinvio all’articolo 7, comma 2, lettere a) e b), L. 3/2012 come da ultimo modificata[24]:

a)            il debitore non deve essere assoggettabile alle ordinarie procedure concorsuali

b)            il debitore, nei cinque anni precedenti, non deve aver fatto ricorso alle procedure di composizione della crisi.

Quindi il debitore in stato di sovraindebitamento, non soggetto a fallimento (la circostanza di  rientrare tra i soggetti “fallibili”, esclude “a monte” la stessa applicabilità della disciplina sul sovraindebitamento) e che non abbia fatto ricorso ai procedimenti di composizione della crisi nei precedenti 5 anni, può pacificamente sia presentare una proposta di accordo di composizione della crisi (o un piano, se consumatore)  sia richiedere, in alternativa, la liquidazione del proprio patrimonio.

Quella appena indicata non è però l’unica via per la quale accedere alla liquidazione di cui si discorre poiché è possibile, anche su istanza del creditore, la conversione della procedura di composizione della crisi in quella di liquidazione al determinarsi dei presupposti di legge e precisamente quando:

-                l’accordo (con i creditori) è annullato o cessano gli effetti dell’omologazione del piano del consumatore  (articolo 14 quater, comma 1, L. 3/2012 come modificata dal D.L. 179/2012); 

-                il debitore non esegue integralmente entro 90 giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle amministrazioni pubbliche o quando risultano compiuti durante la procedura (di composizione della crisi) atti diretti a frodare le ragioni dei creditori (articolo 11, comma 5, richiamato dall’articolo 14 quater, comma 1, L. 3/2012 come modificata dal D.L. 179/2012);

-                è risolto l’accordo o cessano gli effetti del piano del consumatore perché il debitore non ha adempiuto agli obblighi derivanti dal piano o non ha costituito le garanzie promesse o perché l’esecuzione del piano è divenuta impossibile per causa a lui imputabile (articolo 14 quater, comma 1, L. 3/2012 come modificata dal D.L. 179/2012).

La procedura prevede la presenza di un liquidatore, oltre all’organismo di composizione della crisi che, dopo aver formato l’inventario dei beni da liquidare predispone, in base alle domande di partecipazione alla liquidazione presentate dai creditori, un progetto di stato passivo che comunica loro. Il liquidatore, inoltre, elabora un programma di liquidazione che comunica al debitore e ai creditori e provvede ad amministrare i beni che compongono il patrimonio di liquidazione. (articoli 14 sexies e ss. L. 3/2012 come modificata dal D.L. 179/2012).

 

---- PUBBLICITA’ del piano e nella liquidazione del patrimonio del debitore.

Regole analoghe a quelle dettate in materia di pubblicità dell’accordo, sono altresì previste:

per il piano del consumatore: infatti, “il giudice omologa il piano, disponendo per il relativo provvedimento una forma idonea di pubblicità.  Quando il piano prevede la cessione o l’affidamento a terzi di beni immobili o di beni mobili registrati, il decreto deve essere trascritto, a cura dell’organismo di composizione della crisi” (articolo 12 bis, comma 3, L. 3/2012 modificata dal D.L. 179/2012); 

                                 

nella procedura di  liquidazione del patrimonio del debitore: “Con il decreto di cui al comma 1 il giudice
stabilisce idonea forma di pubblicità della domanda e del decreto, nonché, nel caso in cui il debitore svolga attività d’impresa, l’annotazione nel registro delle imprese; ordina, quando il patrimonio comprende beni immobili o beni mobili registrati, la trascrizione del decreto, a cura del liquidatore” (articolo 14 quinquies, comma 2, lettere c) e d) L. 3/2012).

 

---- Poteri del giudice.

Nell’accordo: prima della riforma si riteneva che spettasse al giudice un penetrante giudizio di merito sulla superabilità, nel caso concreto della crisi da sovraindebitamento.[25]

Con le novità apportate dal decreto 179/2012 i poteri riconosciuti all’autorità giudiziaria diventano piuttosto limitati e si concretizzano in un controllo di mera legalità.

Nel piano del consumatore: più discusso è il ruolo del giudice nell’ambito di questa procedura in quanto l’autorità giudiziaria è chiamata a compiere un giudizio di non immeritevolezza[26] del debitore.

Il giudice, infatti, in quest’ultimo caso è chiamato - prima di omologare il piano - a verificare che il consumatore non abbia assunto obbligazioni senza la ragionevole prospettiva di poterle adempiere ovvero abbia colposamente determinato il sovraindebitamento, anche per mezzo di un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali.

L’estensione dei confini di detto sindacato non è affatto pacifica e impone all’interprete di definire se tale controllo possa sfociare in un sindacato di merito (anche se la prassi tende ad escluderlo).

 

---- Organismi di composizione della crisi. (articolo 15 L. 3/2012)

 

Funzioni.

Gli organismi di composizione della crisi rivestono un ruolo di primo piano nelle procedure delineate perché coadiuvano il debitore/consumatore nella predisposizione dell’accordo da sottoporre ai creditori o del piano (ex articolo 7, comma 1 e 1 bis, L. 3/2012 modificata dal D.L. 179/2012), risolvono eventuali difficoltà insorte nell'esecuzione dell'accordo - vigilando sull'esatto adempimento dello stesso - (ex articolo 13, comma 2, L. 3/2012 modificata dal D.L. 179/2012), assumono ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione e all’esecuzione dello stesso, oltre a eseguire le pubblicità e le comunicazioni disposte dal giudice (ex articolo 15, comma 7, L. 3/2012 modificata dal D.L. 179/2012) e a verificare la veridicità dei dati contenuti nella proposta e la fattibilità del piano (ex articolo 15, comma 6, L. 3/2012 modificata dal D.L. 179/2012).

 

Soggetti.

Nel novero dei soggetti che possono ricoprire tale ruolo vi sono, come anticipato, sia gli enti pubblici dotati dei requisiti di indipendenza e professionalità previsti con regolamento del ministero della giustizia e iscritti in un apposito registro, sia gli organismi di conciliazione costituiti presso le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell’articolo 2 della legge 29 dicembre 1993 n. 580 ma anche il segretariato sociale di cui all’art. 22, comma 4, lettera a) della legge 8 novembre 2000, n. 328 e gli ordini professionali degli avvocati, dei commercialisti ed esperti contabili e dei notai (iscritti di diritto, a semplice domanda, nel registro menzionato).

In particolare, i medesimi compiti e le funzioni attribuiti agli organismi di composizione della crisi possono essere svolti altresì direttamente da un professionista o da una società tra professionisti in possesso dei requisiti di cui all’articolo 28 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267[27], ma anche da  un notaio, nominato dal presidente del tribunale. (articolo 15, comma 9, L.3/2012 come modificata dal D.L. 179/2012)

 

Problematiche e (possibili) soluzioni.

La sovrapposizione di compiti di consulenza legale e finanziaria, di ausilio del giudice e di garanzia nei confronti dei creditori è stata ritenuta una scelta infelice[28] perché foriera di inopportune situazioni di conflitto di interesse tra l’organismo di composizione e il debitore: viene infatti ritenuto difficile conciliare, per esempio, il ruolo di ausilio al debitore nella predisposizione del piano con il compito di tutela degli interessi dei creditori.

Proprio per la considerazione della molteplicità degli interessi coinvolti[29] il notaio – la cui funzione è storicamente caratterizzata dalla c.d. terzietà[30] intesa come equidistanza dalle parti (debitore e creditore) ed estraneità rispetto ai loro interessi – appare tra le figure più idonee a ricoprire il ruolo di compositore della crisi. 

Tra l’altro, è lo stesso legislatore - articolo 15, comma 1, L. 3/2012 – ad ammettere espressamente che possono costituire organismi per la composizione solo i soggetti dotati di requisiti di indipendenza (ciò che implica, appunto, imparzialità e terzietà).[31]

 

---- Istituti affini. Si rende opportuno un confronto con i seguenti istituti presenti nel nostro ordinamento.  

 

== CESSIONE DEI BENI AI CREDITORI. E’ il contratto col quale il debitore incarica i suoi creditori o alcuni di essi di alienare tutti o alcuni suoi beni e di ripartirne fra loro il  ricavato in soddisfacimento dei loro crediti (articolo 1977  c.c.).

=Differenze: mentre la composizione della crisi nel suo complesso è una vera e propria procedura, la cessione dei beni ai creditori è, invece, un contratto (si consideri la cessione dei beni nella legge fallimentare che ha stessa natura giuridica).

Nella cessione dei beni ai creditori inoltre  l’amministrazione dei beni ceduti spetta ai creditori cessionari che possono esercitare tutte le azioni di carattere patrimoniale relative ai beni stessiildebitore ha diritto a controllare la gestione dei creditori (e ad averne un rendiconto a fine liquidazione e alla fine di ogni anno se la liquidazione dura più di un anno) e in ogni caso il debitore NON può disporre dei beni ceduti. Infine, sempre nella cessione il debitore, salvo patto contrario, è liberato solo dal giorno in cui i creditori ricevono la parte che spetta loro sul ricavato della liquidazione (la cessione è pro solvendo). 

=Analogie: si può ricordare come anche la cessione dei beni ai creditori sia un contratto aperto, con funzione satisfattoriaedi garanzia, a prestazioni corrispettiveerivolto a soggetti qualificati poiché richiede un preesistente rapporto di credito ( che può intercorrere solo tra un debitore e uno o più creditori).

Anche dal punto di vista della pubblicità non mancano profili di contatto tra i due istituti: se infatti il contratto di cessione dei beni ai creditori ha per oggetto beni immobili o mobili registrati deve essere trascritto  (articoli 2649 e 2687 c.c.).

La trascrizione o l’iscrizione di diritti acquistati verso il debitore effettuate dopo la trascrizione della cessione non hanno effetto verso i creditori: la trascrizione diventa così un vincolo di indisponibilità. Si costituisce pertanto un patrimonio separato a scopo liquidativo.

 

== PATRIMONIO DESTINATO: anche nella composizione delle crisi da sovraindebitamento viene imposta la destinazione di uno o più beni ad un determinato scopo con la conseguente sottrazione degli stessi alla generale responsabilità patrimoniale del titolare per debiti contratti per finalità diverse dallo scopo medesimo.

=Analogie: anche il patrimonio destinato deroga al principio della responsabilità generale del debitore ex articolo 2740, comma 1, c.c. perché nel patrimonio del costituente, con la specificazione degli scopi, si determina una separazione dei beni che attribuisce priorità di credito solo a taluni soggetti. 

 

== ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI ex 182 bis L.F. (come disciplinati a seguito del D.L. 83/2012 “decreto sviluppo” convertito nella L. 134/2012).

=Analogie: anche negli istituti di cui all’articolo 182 bis L.F.

-                un debitore può proporre ai propri creditori di stipulare un accordo di  ristrutturazione dei debiti. Quindi la ristrutturazione del debito assume carattere spiccatamente privatistico in quanto è il debitore che ha la facoltà di incidere sulla propria situazione debitoria attraverso la stipula di accordi contratti direttamente con i creditori e a cui rimane estranea l’autorità giudiziaria;

-                il  contratto, ove configurato quale contratto plurilaterale con comunione di scopo, ai sensi dell’articolo 1326 c.c., si conclude nel momento in cui l’ultima accettazione viene a conoscenza di tutte le altre parti;

-                la proposta è accompagnata da una relazione sulla veridicità dei dati aziendali e sull'attuabilità dell'accordo stesso redatta da un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d) L.F. (in tal caso, però, designato dal debitore);

-                per produrre effetti legali l’accordo deve essere omologato e perché ciò avvenga va stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti;

-                il contratto si configura come aperto, ossia consente successive adesioni rispetto alla sua pubblicazione nel registro delle imprese, purchè non siano essenziali ai fini del raggiungimento della soglia di consenso prescritta, quando le ulteriori adesioni avvengano prima dell’omologa dell’accordo. Dopo questo momento ulteriori adesioni sono senz’altro consentite;

-                pubblicità: l'accordo va pubblicato nel registro delle imprese (ma acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione). Anche in tal caso, l’autenticazione delle sottoscrizioni pur nel silenzio della legge al riguardo, non potrà ritenersi rimessa alla discrezionalità o allo zelo del debitore, ma è resa necessaria dal richiamo all’obbligo di pubblicare l’accordo presso il registro delle imprese.[32] Dunque, il notaio acquisterà un ruolo essenziale al fine di consentire, mediante l’autentica, l’accesso al registro stesso.

=Differenze:

-                seppure la finalità sia sempre quella di porre rimedio a una situazione di crisi (che ricomprende il concetto di insolvenza), legittimato ad accedere agli accordi è solo l’imprenditore fallibile: ciò implica un differente “bacino” di soggetti beneficiari dell’istituto posto che ne saranno esclusi tanto il debitore civile (consumatore, libero professionista)[33] quanto gli imprenditori “sottosoglia”. Diversa è, invece,  la questione per gli imprenditori agricoli in quanto l’articolo 23, comma 43, del D.L. n. 98/2011 (c.d. manovra correttiva), prevede espressamente che nell’attesa di una revisione complessiva della disciplina “gli imprenditori agricoli in stato di crisi o insolvenza possono accedere alle procedure di cui agli articoli 182-bis (…) del Regio Decreto 16 marzo 1942 n. 267 (…)” facoltizzandoli, per quanto non fallibili, a presentare la relativa proposta;

-                occorre assicurare entro precisi termini[34] l'integrale pagamento dei creditori estranei: ciò implica che l’accordo per quanto atipico ha comunque un contenuto minimo poiché il pagamento dei creditori estranei è parte integrante dell’accordo;

-                pur essendo prevista una sospensione delle azioni esecutive, questa ha carattere temporaneo in quanto il divieto di iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive da parte dei creditori per titolo e causa anteriore opera dalla data della pubblicazione dell’accordo e per sessanta giorni. Tra l’altro, il debitore in questa fattispecie può “anticipare” il menzionato effetto, ad un momento anteriore rispetto alla  formalizzazione dell'accordo - ossia nel corso delle trattative – con un’istanza di sospensione pubblicata nel registro delle imprese,[35] ciò che non si rinviene nelle procedure di cui beneficia il debitore civile.

-                la capacità negoziale del debitore è limitata, ma sempre ratione temporis in quanto il divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, opera sempre e solamente dalla data della pubblicazione dell’accordo e per i sessanta giorni successivi.

 

--- Trattamento fiscale.

Ci si è chiesti quale sia l’imposizione fiscale applicabile agli accordi di ristrutturazione da sovraindebitamento. I primi interpreti della materia hanno ritenuto che – per  applicazione analogica - l’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione[36] relativamente al trattamento fiscale in materia di concordato preventivo possa applicarsi, oltre che agli accordi di ristrutturazione dei debiti, anche all’accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento.

Di conseguenza anche tali accordi[37] dovranno essere sussunti, in ragione del criterio nominalistico adottato dalla giurisprudenza, nell’ambito di applicazione della dell’articolo 8, lettera g) della Tariffa, parte I, allegata al T.U.R. che dispone l’applicazione dell’imposta di registro in misura fissa. Quando tuttavia l’accordo prevede anche il trasferimento o la costituzione di diritti reali, l’atto giudiziario di omologazione, costituendo titolo per il trasferimento o la costituzione di diritti reali su beni immobili o su unità da diporto ovvero su altri beni e diritti reali va ricondotto nell’ambito applicativo dell’articolo 8, lettera a), della Tariffa, parte I, T.U.R. con applicazione dell’imposta di registro in misura proporzionale.

Rimane aperta peraltro la questione circa il trattamento fiscale applicabile nell’ipotesi in cui:

a)              l’accordo con i creditori si perfezioni con un solo contratto: ci si è chiesti se - pur di fronte alla pluralità delle disposizioni contenute nell’accordo - l’unicità del contesto documentale determini la corresponsione di un’unica imposta di registro in misura fissa. La soluzione affermativa pare preferibile in quanto nell’ipotesi esaminata si configurano sì, più atti, ma connessi intrinsecamente tra loro in modo tale da risultare volti alla realizzazione di una medesima vicenda giuridica unitaria ed inscindibile[38];

b)              l’accordo si strutturi in una molteplicità di contratti stipulati dal debitore con ciascuno dei suoi creditori: è dubbio se, data la molteplicità dei documenti, debbano applicarsi più imposte fisse (tante quante i documenti) o se, al contrario, l’imposizione debba essere unica come se si fosse in presenza di un unico documento contrattuale. La posizione preferibile applica l’imposta una volta, sottoponendo ad un’unica imposizione l’insieme di accordi raggiunti e contenuti in distinti documenti in quanto ugualmente volti alla realizzazione di una medesima vicenda giuridica unitaria ed inscindibile.

 

--- Il repertorio notarile. Ci si è chiesti se l’accordo da sovraindebitamento debba essere annotato nel repertorio notarile. La domanda è emersa ripetutamente nel corso degli incontri itineranti promossi dall’Associazione Sindacale dei Notai della Lombardia. La risposta è negativa per quanto riguarda l’accordo da sovraindebitamento perché il notaio in quella sede agisce nella sua veste di “compositore della crisi”.

Ad avviso di chi scrive, il notaio, proprio perché “terzo”, potrà successivamente essere richiesto dalle parti di stipulare gli atti esecutivi dell’accordo da sovraindebitamento, atti che rientreranno nella funzione notarile e che saranno annotati nel repertorio nei modi ordinari.

 

Alessandra Mascellaro, notaio in Como

 


[1] Si parla a proposito anche di “fresh start” per intendere la possibilità, una volta liberati dai propri debiti, di ricominciare da capo e assumere di nuovo un ruolo attivo nell’economia --- cfr. AA. VV., Procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio, in Fondazione dei Dottori Commercialisti ed esperti contabili di Firenze, Commissione comitato scientifico area procedure concorsuali, pag. 4. Tuttavia riduce la portata del riferimento, sottolineando come la composizione della crisi possa “anche e solamente ridursi ad un piano liquidatorio ovvero remissorio, senza alcuna ipotesi di rilancio dell’attività economica o di ripresa dei medesimi livelli di consumo del proponente” M. FERRO, L’insolvenza civile, in AA. VV., Sovraindebitamento e usura,  M. Ferro (a cura di), Ipsoa Wolters Kluwer, 2012, pag. 55.

[2] Gli altri paesi hanno affrontato il problema del sovraindebitamento in modi diversi. Un primo gruppo di paesi c.d. “moderati” - pur riconoscendo il beneficio della cancellazione dei debiti - lo condizionano ad un’istanza del debitore e a una valutazione rimessa all’autorità giudiziaria circa la sua meritevolezza; altri paesi invece ammettono la cancellazione dei debiti con maggiore flessibilità, talvolta anche quale conseguenza automatica della conclusione della procedura (v. U.S.A.). Per maggiori approfondimenti su questi aspetti, anche in relazione all’interesse che la tematica ha suscitato a livello comunitario, si consenta di rinviare a A. MASCELLARO, Sovraindebitamento il concordato per la ristrutturazione dei debiti, in Federnotizie, 2, 2012, pag. 32 ss.. 

[3] Si consulti al riguardo M. FERRO, L’insolvenza civile, in AA. VV., Sovraindebitamento e usura,  M. Ferro (a cura di), Ipsoa Wolters Kluwer, 2012, pag. 55 ss.: “tale ambito, riecheggiante nello stesso art. 6 (N.d.A della L. 3/2012 prima dell’intervento del D.L. 179/2012), non è paritario rispetto allo strumento contrattuale: non vi sarebbe necessità di simile procedura se il debitore fosse riuscito a coltivare con successo un progetto riorganizzativo e su questo avere acquisito gli indispensabili consensi” e ID, ivi, pag. 57 “Può allora dirsi che il privatismo connotativo della procedura è fortemente presidiato da un inedito controllo pubblicistico sull’insolvenza, realizzato attraverso una fitta rete di intermediazione che, di nuovo nel contesto giudiziario, attiva e conclude forme di controllo e razionalizzazione delle insolvenze”.  

[4] Per tutti F. S. FILOCAMO, L’ammissione e l’anticipazione degli effetti protettivi, in  AA. VV., Sovraindebitamento e usura, M. Ferro (a cura di), Ipsoa Wolters Kluwer, 2012, pag. 135; F. CERRI P. QUARTICELLI, Contenuto dell’accordo, in AA. VV., Composizione della crisi da sovraindebitamento, IL CIVILISTA, Giuffrè, pag. 30. 

[5] F. DI MARZIO, Sulla composizione negoziale delle crisi da sovraindebitamento (note a margine dell’AC n. 2364), in Dir. fall., 5, 2010, pag. 665 citato da R. GIORDANO, Impugnazione e risoluzione dell’accordo, in AA. VV., Composizione della crisi da sovraindebitamento, IL CIVILISTA, Giuffrè, pag. 74.

[6] PORRECA, L’insolvenza civile, in Le riforme della legge fallimentare, Didone (a cura di), 2009, II, 2142 cui adde R. GIORDANO, Impugnazione e risoluzione dell’accordo, in AA. VV., Composizione della crisi da sovraindebitamento, IL CIVILISTA, Giuffrè, pag. 74.

[7] Cfr. A. MASCELLARO, Sovraindebitamento il concordato per la ristrutturazione dei debiti, in Federnotizie, 2, 2012, pag. 32 ss..

[8] S. MAGRI R. PICO, L’indebitamento delle famiglie italiane dopo la crisi del 2008, in Questioni di economia e finanza, Occasional Papers di Banca d’Italia, 134, 2012, pag. 22 e ss. reperibile in http://www.bancaditalia.it/pubblicazioni/econo/quest_ecofin_2/ qef134/QEF _134.pdf.

[9] F. DI MARZIO F. MACARIO G. TERRANOVA, Composizione della crisi da sovraindebitamento, in AA. VV., Composizione della crisi da sovraindebitamento, IL CIVILISTA, Giuffrè, pag. 7.

[10] Il previgente articolo 7, L. 3/2012, prevedeva invece un diverso periodo di tre anni.

[11] Inteso come colui che si avvale di una struttura organizzativa connotata dall’impiego di un complesso di beni e rapporti giuridici la cui configurazione non è dissimile da quella aziendale.

[12] Imprenditore agricolo è colui che “esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.

Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge” (articolo 2135 c.c.).

[13] Del resto la nuova formulazione dell’articolo 2135 c.c. ha ampliato la nozione di imprenditore agricolo oggi sempre più vicino all’imprenditore commerciale. Cfr. F. MICHELOTTI, La preparazione alla composizione della crisi nell’attività del professionista, in  AA. VV., Sovraindebitamento e usura, M. Ferro (a cura di), Ipsoa Wolters Kluwer, 2012, pag. 314.

[14] Il documento del 24 aprile 2009 del servizio studi – dipartimento giustizia della Camera dei deputati, in maniera chiara indicava che tra i destinatari delle norme del capo II della L. 3/2012 fossero ricompresi “(...) singoli debitori, ovvero famiglie o imprese”.

[15] Unitamente alla proposta di accordo vanno depositati l'elenco di tutti i creditori, con l'indicazione delle somme dovute, di tutti i beni del debitore e degli eventuali atti di disposizione  compiuti  negli  ultimi  cinque anni, corredati delle dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni e dell'attestazione sulla fattibilità del  piano,  nonchè  l'elenco delle spese correnti necessarie al  sostentamento  suo  e  della  sua famiglia, previa indicazione della composizione del nucleo familiare corredata del certificato dello stato di famiglia.

[16] Nella previgente formulazione dell’art. 11, comma 2, L. 3/2012, veniva indicata la soglia del 70% dei crediti; questa percentuale aveva suscitato le critiche e i timori di parte della dottrina che riteneva eccessivamente elevata simile percentuale, paventando una difficoltosa applicazione dell’istituto. 

[17] La L. 3/2012 nella versione previgente prevedeva, invece, la cessione dei “redditi futuri”: l’espressione era stata intesa come ampliamento dell’oggetto della cessione, non più limitato solo ai crediti, ma riferito a tutto ciò che costituisce reddito.

[18] Questa, del resto, sarà probabilmente la modalità prevista con maggior frequenza nel caso del debitore civile, mentre nel caso dell’imprenditore non fallibile o del professionista  “sarà ben possibile che il piano preveda la soddisfazione dei creditori attraverso l’utilizzo di flussi reddituali e finanziari futuri, derivanti dalla continuazione dell’attività”. Cfr. A. GUIOTTO, Gli organismi di composizione della crisi, in Fallimento (Il), 9, 2012, pag. 1102. Il piano, infatti, può essere liquidatorio (determina la dissoluzione dell’impresa), conservativo (prevede la sopravvivenza dell’impresa) o misto (l’impresa prosegue in uno o più rami e viene liquidato il resto del patrimonio come ad esempio, gli asset non strategici).

[19] Si tratta di clausole che attribuiscono al debitore o agli altri creditori il diritto al pagamento di somme aggiuntive, subordinatamente al raggiungimento di determinati livelli di risultato economico sugli incassi dei crediti ceduti, qualora essi superino un certo livello concordato oppure nel caso di vendita di immobili a terzi o dell’azienda o di rami di azienda o di partecipazioni societarie. L’earn out può anche consistere nel pagamento di una parte di prezzo (ovvero di una somma aggiuntiva di prezzo) subordinatamente al raggiungimento di un determinato risultato economico della società acquisita in un periodo di tempo successivo al perfezionamento della cessione (closing).

[20] Rilevava in proposito S. CORDOPATRI, L’esecuzione dell’accordo, in AA. VV., Composizione della crisi da sovraindebitamento, IL CIVILISTA, Giuffrè, pag. 72 “è altrettanto vero che la inefficacia è uno dei tipi di sanzione propri della procedura concorsuale. (…) La verità è che la sanzione della nullità rappresenta un rimedio forse eccessivo, impiegato dall’ordinamento solo in casi eccezionali, specie alla luce dell’interesse pubblico e dei diritti indisponibili”. La stessa A. concludeva nel senso che sarebbe stato opportuno da parte del legislatore un richiamo proprio alla nozione di inefficacia.

[21] Al riguardo cfr. D. BOGGIALI, Le crisi da sovraindebitamento, in CNN,  Studio n. 61-2012/I, 13 aprile 2012, pag. 7.

[22] Cfr. M. LUPOI, Il contratto di affidamento fiduciario, in Trusts e attività fiduciarie, 6, 2012, pag. 585 ss..; cfr. anche G.M. NONNO, Il presupposto soggettivo di ammissibilità e il contenuto del piano, in AA. VV., Sovraindebitamento e usura, M. Ferro (a cura di), Ipsoa Wolters Kluwer, 2012, pag. 100 il quale afferma “ siamo, dunque, di fronte ad un’ulteriore applicazione normativa (…) dell’istituto del trust. (…) Il debitore attua una vera e propria segregazione del patrimonio da liquidare rispetto al proprio (eventuale) patrimonio residuo, in modo tale da costituire una garanzia per i creditori non solo circa una possibile alienazione dei beni messi a loro disposizione per la soddisfazione dei crediti, ma anche in ordine alla possibile aggressione da parte di ulteriori potenziali creditori aventi titolo in epoca successiva alla stipulazione dell’accordo.

[23] Ci si chiede quali siano i precisi confini di questo controllo di meritevolezza e fino a che punto possa spingersi il vaglio dell’autorità giudiziaria: in altri termini, ci si interroga se tale controllo possa sfociare in un sindacato di merito.

[24] L’articolo 7, comma 2, L. 3/2012 come da ultimo modificata stabilisce “La proposta non è ammissibile quando il debitore, anche consumatore:

a) è soggetto a procedure concorsuali diverse da quelle regolate dal presente capo;

b) ha fatto ricorso, nei precedenti cinque anni, ai procedimenti di cui al presente capo;

c) ha subito, per cause a lui  imputabili, uno dei provvedimenti di cui agli articoli 14 e 14 bis;

d) ha fornito documentazione che non consente di ricostruire compiutamente la sua situazione economica e patrimoniale.”

[25] F. DI MARZIO, Una procedura per gli accordi in rimedio del sovraindebitamento, in  AA. VV., Composizione della crisi da sovraindebitamento, IL CIVILISTA, Giuffrè, pag. 16.

[26] Così puntualizza F. LAMANNA, Composizione delle crisi da sovraindebitamento: poteri e funzioni del tribunale, Atti del convegno itinerante sul sovraindebitamento, Milano 10 dicembre 2012, pag. 3.

[27] Si tratta dei requisiti per la nomina a curatore: “Possono essere chiamati a svolgere le funzioni di curatore: a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti; b) studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). (…); c) coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità imprenditoriali e purché non sia intervenuta nei loro confronti dichiarazione di fallimento.

Non possono essere nominati curatore il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell'impresa durante i due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, nonché chiunque si trovi in conflitto di interessi con il fallimento”.

[28] Si tengano presenti anche le parole di A. GUIOTTO, Gli organismi di composizione della crisi, in Fallimento (Il), 9, 2012, pag. 1102 per il quale la presenza obbligatoria degli organismi di composizione della crisi rappresenta una “rilevante anomalia rispetto al generale principio dell’autonomia privata, ultronea rispetto alle soluzioni suggerite dalla legge fallimentare ove il debitore è pacificamente libero di farsi assistere da chi meglio crede o, persino, di agire autonomamente senza alcuna assistenza professionale” e si giustifica, dunque, solo nell’ottica di voler “offrire un’assistenza tecnica a un soggetto evidentemente ritenuto, (…) sprovveduto”.

[29] Parla “di multilateralità relazionale che caratterizza i compiti affidati all’OCC”, F. S. FILOCAMO, Gli organismi di composizione della crisi: l’assetto organizzativo, in AA. VV., Sovraindebitamento e usura, M. Ferro (a cura di), Ipsoa Wolters Kluwer, 2012, pag. 239.

[30] E infatti, dubita “dell’imparzialità di un simile soggetto, che cumula su di sé i compiti più vari” G.M. NONNO, Il presupposto soggettivo di ammissibilità e il contenuto del piano, in AA. VV., Sovraindebitamento e usura, M. Ferro (a cura di), Ipsoa Wolters Kluwer, 2012, pag. 80; ma anche F. LAMANNA, Composizione delle crisi da sovraindebitamento: poteri e funzioni del tribunale, Atti del convegno itinerante sul sovraindebitamento, Milano 10 dicembre 2012, pag. 4 esclude “che ciò sia concretamente possibile”.

[31] Così F. S. FILOCAMO, Gli organismi di composizione della crisi: l’assetto organizzativo, in AA. VV., Sovraindebitamento e usura, M. Ferro (a cura di), Ipsoa Wolters Kluwer, 2012, pag. 238.

[32] Cfr. AA. VV., Accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis L.F., in Interprofessional Network, reperibile in www. Gestionecrisidimpresa.it, pag. 3.

[33] La circostanza è confermata dal fatto che l’articolo 182 bis L.F. impone di iscrivere l’accordo nel registro delle imprese. Cfr. AA. VV., Accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis L.F., in Interprofessional Network, reperibile in www. Gestionecrisidimpresa.it, pag. 1.

[34] Ossia 120 giorni dall'omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data o 120 giorni dalla scadenza per i crediti non ancora scaduti alla data dell'omologazione.

[35] A tal fine gli è richiesto di depositare presso il tribunale un’ autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il 60% e una dichiarazione del professionista avente i requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), circa la idoneità della proposta ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno negato la propria disponibilità a trattare.

[36] Cfr. Corte di Cassazione, 7 maggio 2007, n. 10352 e 7 settembre 2010, n. 19141 le quali  (con riguardo alla sentenza di omologa del concordato preventivo con garanzia) hanno ritenuto che “... non resta che rivalutare il criterio nominalistico e quindi ritenere che la sentenza di omologazione del concordato preventivo rientri nella dizione di cui alla lettera g) (n.d.a. dell’articolo 8 della tariffa, parte I, allegata al T.u.r. 131/1986) che per l’appunto comprende genericamente gli atti di ‘omologazione’, così come la giurisprudenza di questa Corte ha già ritenuto quanto al concordato preventivo con cessione dei beni...”.

[37] In merito al regime fiscale del decreto di omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex articolo 182 bis L.F. applicabile analogicamente anche ai decreti di omologa dell’accordo/piano di composizione della crisi da sovraindebitamento si consulti la Circolare dell’Agenzia Entrate, 21 giugno 2012, n. 27/E reperibile in www.agenziaentrate.gov.it/wps/content/Nsilib/Nsi/Documentazione/Provvedimenti+circolari+e+risoluzioni/Circolari/Archivio+circolari/ Circolari+2012/ Giugno+2012/ .

[38] L’articolo 21 del D.p.r. 131/1986 prevede infatti che “se un atto contiene più disposizioni che non derivano necessariamente, per la loro intrinseca natura, le une dalle altre, ciascuna di esse è soggetta ad imposta come se fosse un atto distinto. Se le disposizioni contenute nell’atto derivano necessariamente, per la loro intrinseca natura, le une dalle altre, l’imposta si applica come se l’atto contenesse la sola disposizione che dà luogo all’imposizione più onerosa”. Con la sentenza 4 maggio 2009, n. 10180, la Corte di Cassazione ha precisato che “... l’imposta di registro ... si commisura all’atto sottoposto a registrazione, e trova applicazione in occasione della stipula o della formazione di atti a contenuto economico, in quanto assunti dal legislatore come indici di capacità contributiva. Quando un documento contenga più “atti”, ciascuno espressione di capacità contributiva, è normale e ragionevole che l’imposta si applichi distintamente ad ognuno di essi, della qual cosa vi è conferma, oltre che nell’articolo 21, comma 1, in esame, nelle disposizioni di cui agli articoli 22, 23 e 25 del DPR 131/86”. Se, dunque,  il documento contiene una pluralità di atti, affinchè l’imposta si applichi a ciascuno di essi, occorre che ogni atto rilevi quale autonoma espressione di capacità contributiva.

Tratto da: Federnotizie, quaderno n. 22 Scritto da: Alessandra Mascellaro Visite: 9288

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